“作为反映在我国司法审判之中的首例涉及与国旗近似的商标争议案件，国内相关案例的参考与借鉴基本处于空白，因此在某种程度上，该案例不是单纯的从某一个特定角度涉及一件特定商标的争议问题，它涉及到我国商标审查新领域的探索、研究，可以为今后的实践提供一些经验和帮助。”我国首起因涉嫌近似外国国旗而引发的商标争议事件，日前在知识产权业界引发热烈讨论，多位知名知识产权专家就该案的特殊性做出如上表示。四川省成都市知名24小时便利店连锁品牌“WOWO”，亦因该事件的持续发酵而受到广泛关注。
　 “我们希望相关部门能够通过实地调研来做出最终裁决，而不是简单地一纸撤销通知使得一家民族零售企业蒙受上千万元的直接经济损失。”4月18日举行的该争议事件媒体通气会上，四川WOWO超市连锁管理有限公司董事长汤耀华表示。
　　据专家分析认为，“WOWO”品牌此番的遭遇，并不是一起简单的事件。根据我国商标法相关规定，近似外国国旗的商业标识在未经该国政府部门同意的情况下不能作为商标进行使用。令人感到尴尬的是，遭遇撤销纠纷的“WOWO”便利店色条状商业标识已在市场上服务8年时间，并于2010年6月通过商标注册程序确权为注册商标，目前已是成都市著名商标。
 
突遇风波
　　2005年，在考察了成都便利店市场后，汤耀华发现这里的大街小巷虽然杂货店非常多，但却缺乏统一的品牌规范管理，也不是24小时营业。作为夜生活比较丰富的旅游城市，这坚定了汤耀华在成都创办WOWO便利店、继续自己事业的信心。
　　有关“WOWO”品牌的由来，据汤耀华介绍，该品牌商标取意于“雄鸡唱晓”，寓意为百姓提供24小时服务的宗旨以及锐意进取的雄心；关于对橘、蓝、白3种色条商业标识的选取，则遵从24小时便利店这一业态的行业惯例，“在全球范围内，这一业态中大多数企业都以色条作为商业标识和店面装潢的核心。为了差异化，我们选择了代表冷静深沉的蓝色，而白色在晚上的透视效果最好，但是蓝白的组合在色调上较冷，于是加上了温暖的橘色，从而最终形成了‘WOWO’与色条的组合。”
　　据悉，“WOWO”与色条组合而成的商业标识自2005年10月正式启用，并先后申请注册了两件结合相关色块及文字的商标，该两件注册号分别为第4982344号及第5785094号的商标相继于2009年4月和2010年6月通过商标注册程序确权为注册商标，然而在数年后却突遭撤销风波。
　　2012年3月27日，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）向“WOWO”便利店发出关于拟撤销涉及“橘、蓝、白”七色条图形的两件注册商标的通知，理由在于该两件商标所指定颜色及在实际使用中的样式与泰国国旗近似，违反了我国商标法第十条第一款第（二）项和第（八）项的规定。
　　据汤耀华介绍，在此之前，来自泰国大使馆商务处向四川省成都市反映有关情形的致函，引发了商标局该拟撤销注册商标通知书的作出。
　　2012年12月，经国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）复审后，商标局撤销决定获得维持。此后，“WOWO”便利店提起行政诉讼，该案已于4月1日在北京市第一中级人民法院开庭审理。
 
函件争议
　　“WOWO”遭遇“泰囧”，很大程度上是由于误会而引发。2012年1月5日，泰国驻华使馆商务处向四川省成都市工商行政管理局商标分局发函称：该信函指出的问题是“‘WOWO’连锁经营店标记两侧使用的颜色；颜色的排列顺序以及外观样式同泰国的国旗一模一样”，“要求地方企业取消此图案样式的使用，尊重泰国国家对于本国国旗的使用特权”。
　　据了解，泰国驻华使馆商务处所发函件收函单位为成都市工商行政管理局，而并非商标局。其本意在于“WOWO”便利店装潢存在问题，希望工商局敦促修改一下。
　　“由此可见，其指向并非‘WOWO’文字及图形组合商标本身，而是企业使用注册商标不规范造成的‘同泰国的国旗一模一样’的‘外观样式’和‘图案样式’。”华东政法大学知识产权学院教授黄武双认为，泰方并非对两件“WOWO”注册商标存有异议，但是有关行政主管部门误读为这是注册商标问题，存在着明显的理解错误。
　　清华大学法学院教授陈建民也表示：“人家(泰方)说你WOWO标识两侧图样不要用，没有说把整个的商标撤掉，我们的有关行政主管部门可能反应过度了。”
　　商标局和商评委作出撤销决定，在许多专家看来，可能是由于行政、司法部门在遇到涉及到国与国之间的关系问题上，过于紧张。
　　中国社会科学院法学研究所教授李顺德认为，在处理这类案件的时候，还要充分地考虑到作为知识产权的一种私权的本质，考虑私权本身利益的要求。从这个意义上来讲，就是要必须根据商标法，根据中国的实际情况和相关的国际公约来正确处理这个事情，要把握好这个度。总而言之，在这个问题上，这两个方面都需要强调，这个度还要适当地掌握，并不是做得更多就是好。
“相关行政管理部门或司法部门，在案件审理过程当中应积极参考、借鉴国外在审理涉及到跟国旗有关的相关商标案例，尤其是商标注册比较成熟国家的经验，例如美国有相当多的涉及他国国旗的商标注册争议案例，并从中获取好的经验、好的办法。”黄武双认为鉴于在先判例的缺失，法院应借鉴欧美国家类似案件的审理思路，“根据美国司法实践，判断该问题的关键在于国旗和实际使用的商标存在实质关联，如果没有人认为商标图案就是一面类似国旗的图案时，便不存在判断两者是否近似的基础和必要”。
 
“WOWO”争议案引发知识产权专家热议
 
编者按
     日前一场由多位知名知识产权专家参与的研讨活动在北京举行。与会专家希望借由这例我国首起涉及与国旗近似的商标争议案件，就该类型案例所具有的普遍意义予以明晰与解读。本报特选取了与会专家的观点，以飨读者。
 
张今（中国政法大学教授、博士生导师）
    我国商标法第十条关于商标不得与和国家的名称、国旗近似的相关条款来自于《保护工业产权巴黎公约》，其目的是尊重国家主权。就我国商标法而言，该条款立法属于法律移植性质，是尊重并遵守国际公约原则的体现。在具体实践中，当一件商标与国旗产生近似嫌疑，要有较为明晰的近似判断标准，因为商标不一定等于国旗本身，其间具有一定的客观复杂性，不应一刀切而罔顾客观差异性。
     针对该个案而言，争议商标与泰国国旗近似到什么程度，这样的判断须遵从相应审查及判断标准。在该案中，“WOWO”图形商标系服务商标，其使用方式与商品商标存在区别。服务商标使用在服务场所，它的外观、图形由实际场所的现实情况决定，如果店面大，其图形就会拉长；如果店面小，则会相应变窄，只有在其宽和长达成特定比例的状态下，商标尺寸才接近国旗尺寸；反之，达不成该特定比例，就不会与国旗尺寸构成相似。
     根据《保护工业产权巴黎公约》有关规定，判定与国旗相近似的商标是否需要撤销或禁止，需要考虑该商标在实际使用中是不是使相关公众与国旗产生联想。一个重要事实在于，颜色组合在国旗里运用的实际状况非常普遍。由于世界上很多国家用三色旗作为国旗，所以一般人只知道三色旗，却很难清晰分辨都是哪个国家的国旗，以色条组合为主要构成的国旗在一般人群中是很难分辨的。就我而言，看到“WOWO”服务商标不会想到泰国国旗。
 
黄武双（华东政法大学知识产权学院副院长、教授、博士生导师）
     该案起源于泰国大使馆商务处致四川省成都市工商行政管理局商标处的一封信函，该信函指出的问题是“‘WOWO’连锁经营店标记两侧使用的颜色；颜色的排列顺序以及外观样式同泰国的国旗一模一样”，“要求地方企业取消此图案样式的使用，尊重泰国国家对于本国国旗的使用特权”。由此可见，其指向并非“WOWO”文字及图形组合商标本身，而是相关企业使用第4982344号注册商标不规范造成的“同泰国的国旗一模一样”的“外观样式”和“图案样式”。就“WOWO”图形商标而言，与泰国国旗明显存在显著差别。
     撤销争议商标注册，并非解决这一问题的唯一办法，也不是解决这一问题的最好选择。严格按注册图形规范使用争议商标，同样可以达到解决这一问题的目的。有关部门将泰国大使馆商务处的诉求，归结为撤销商标注册，是一种错误的理解，在此基础上作出的撤销该商标注册的裁定确实值得商榷。
     根据美国司法实践，判断该问题的关键在于国旗和实际使用的商标存在实质关联，如果没有人认为商标图案就是一面类似国旗的图案时，便不存在判断两者是否近似的基础和必要。
李顺德（中国社会科学院法学研究所、中国科学院大学教授、博士生导师）
     就该个案而言，首先泰国方面只是要求规范使用，并未要求撤销商标，有关部门却作出撤销商标注册的裁定，确有反应过度敏感之嫌。故此，有关部门对于该事件的处理存在不当，既没有考虑到私权的保护，也未充分理解相关主权国家使馆的正确的意思表达，进而在未经严格的主权审查的情况下，对本国国民的处理曲解了商标法此条款的立法本意。
     在处理这类案件的时候，要充分地考虑到作为知识产权的一种私权的本质，考虑私权本身利益的要求。这个意义上来讲，就是要必须根据商标法，根据中国的实际情况和相关的国际公约来正确处理这个事情，要把握好这个度。总而言之，在这个问题上，这两个方面都需要强调，这个度还要适当地掌握，并不是做得更多就是好。
 
陈建民（清华大学法学院教授）
     首先，当接到了泰国使馆方面有关情况的反映信件后，应当充分尊重意见；在尊重的前提下，相关主管部门应秉持独立判断的精神，如果一个外国国家的使馆通过信函方式向我国商标主管部门提出某一个看法，我们便立即表示该商标和该国国旗相似，则涉嫌违反主权原则。
     其次，关于颜色。欧洲部分国家的国旗主要颜色蓝、白、黄、红、绿，容易让人分不清。但是因为国旗没有驰名度可讲，它作为国旗需要尊重。那么是不是国旗用了这个颜色，就把它垄断了，在人们的日常生活中就绝对禁止使用类似色条标志了？我认为，涉案“WOWO”服务商标本身和泰国国旗存在差异，商标看的是整体的视觉效果，而不是把商标的某一部分割裂来看，不能机械理解为这是两面国旗凑成了一个标志。
     国内相关案例的参考与借鉴基本处于空白，因此相关行政管理部门或司法部门，在案件审理过程当中应积极参考、借鉴国外在审理涉及到跟国旗有关的相关商标案例，尤其是商标注册比较成熟国家的经验，例如美国有相当多的涉及他国国旗的商标注册争议案例，并从中获取好的经验、好的办法。
 
郑胜利（北京大学知识产权学院教授）
     泰国大使馆商务处在信件中并没有提出要撤销“WOWO”服务商标，而是针对“WOWO”便利店店面的外观设计应规范使用的问题。
     有关判定近似问题涉及的主观判断问题，则应根据客观实际，在“审查期”和“核准后”两个不同阶段进行针对性对待。商标注册审查期过程中，审查员的判断可以说是主观的。如果一件商标被核准注册后，出现了是否近似问题的争议，此时进行判断不能只是从审查员的主观出发，而需要结合当事人提供的证据判断是否造成公众对两个标识或图形产生实质性联系。美国司法实践很重要的一个依据在于，要考虑到它整体上是不是和某一国旗近似，是否会使人想象到这不是件商标而是一面国旗。而这样依据的最终取得，需要从事实出发，而并非仅仅是主观判断。
 
李明德（中国社会科学院知识产权中心主任、博士生导师）
     鉴于泰国国旗本身仅为3种色条组成，这种色条的组合也常见于各种商业标识，泰国国旗的颜色并不能因为被泰国国旗采用就不能再做他用；泰国国旗与争议商标图案，两者基本形状、颜色、构图均存在明显差异，“WOWO”图形商标作为一个整体构成还兼具蓝色图块及“WOWO”文字等显著特性，其具有较为明显的商标显著性，与泰国国旗存在视觉差异。也就是说，即使将“WOWO”的商标同比例放大到国际的尺寸，任何公众不会认为这是相同的图案（旗子），结合公众对于二者联系性的认知，有关部门应就该案予以全面、充分地考虑并作出正确的认定，避免对政府间信函往来作出过度反应所导致与法律适用不当。
 
陈涛（国家工商行政管理总局商标评审委员会巡视员）
     根据相关文件及资料显示，处于争议中的“WOWO”图形商标指定的颜色分别是橙色、深蓝色和白色，同时该3种色条与居中且体积较突出的色块图形或“WOWO”文字整体构成商标，在外观上确实与国旗有一定区别。尤其是使用在特定的商业环境中，一般消费者不会去将其与某个国家国旗进行联系，因为消费者可以明确其正处于一家超市门前或其中，这样的外观样式是超市类服务企业的惯例型表现方式。尤其对于该特定超市的相关公众——即长期出入其间进行货物购买的消费者而言，他们会认定这样的商业标识或外观设计是该超市区别其他同行的显著外在表现，并承载着该品牌超市的服务态度，这种符合常识的消费逻辑决定公众不会产生过多联想。
    “WOWO”图形商标的整体比例与国旗存在明显差异，即便在商标的部分区域存在一定颜色的近似，仍不能否定该整体差异性。基于这种事实以及该案的特殊性，企业方面应与泰国方面友好沟通，就商标含义、使用状况、诚信状况予以说明，以期达到互信互谅，这是妥善解决这一商标争议事件的基础。尤其要强调的是，“WOWO”图形商标的实际使用状况，毕竟该图形商标是与文字、与整体装潢结合使用的，在实际使用中与国旗有着显著的区别。
 
程永顺（北京务实知识产权发展中心主任、北京市高级人民法院知识产权庭原副庭长）
     该个案是近几年来与商标有关案件当中具有里程碑的一个案例。WOWO便利店确实是躺着中枪，因为其当初注册“WOWO”服务商标的时候既没有任何恶意，也没有去搭别人的便车故意。企业的发展需要付出大量努力，“WOWO”便利店现在有近300家连锁店及2000多员工，商标出现争议不会对企业发展产生根本性影响，只要经营得好，WOWO便利店的规模还会做得更大。
     该纠纷事件涉及两件商标，其中包含“WOWO”字母的文字图形组合注册商标与泰国国旗区别明显，规范使用这件商标，不会发生他人将商标与泰国国旗联系在一起的情况。我建议WOWO便利店与泰国政府方面进行有效沟通，说明WOWO便利店商标是什么样的使用状况，以达成双方的互信互谅，这样有利于纠纷的妥善解决。 
 
郭禾（中国人民大学知识产权学院副院长、教授、博士生导师）
     对于行政管理及司法部门而言，处理类似案件应正确把握商标法的立法宗旨，不能违反法律和国际公约，同时也不要有过度反应，要考虑到知识产权私权的保护，最终达到符合法律规定的利益的平衡，即使社会公众的利益、社会的基本利益和权利人的合法利益得到统一。
     对于当事人而言，应规范自身商业标示的使用，避免类似问题的发生；问题一旦发生，一方面应组织证据材料对于相应问题予以澄清，一方面应通过多种渠道与外国领事机构进行充分、坦诚沟通，在获得互信和谅解的基础上予以妥善解决。
     就该个案而言，有关商标法第十条第一款（八）项，其强调的是有关公序良俗，在类似案例中出现有画蛇添足之嫌，该案例实际上只涉及商标法第十条（二）项的规定。
 
陶鑫良（上海大学知识产权学院院长、教授、博士生导师）
     企业没有恶意，是在正当经商，相关部门在理解时出现了偏差，这是各位专家达成的共识，该案例涉及到了商标法第十条第二款，究竟是不是产生了混淆没必要去争论，建议企业将店面装修装潢稍微改一改，既延续WOWO便利店装修的形态，又可以回避泰国政府的异议和指控。WOWO便利公司目前是在囧途，囧途是危机也是机遇，要抓住机遇全面提升“WOWO”品牌的知名度和影响力。
 
“WOWO”品牌发展简介
 
2005年10月，WOWO便利连锁管理有限公司在四川省成都市高新区成立
 
2005年11月，西南地区首家24小时便利店——WOWO便利店康河郦景店开业
 
2007年9月，WOWO便利店举办“阳光早餐工程推广会”，开创了西南地区便利店售卖鲜食的先河
 
2011年2月，WOWO便利店第4982344号“WOWO”文字及三色条图形组合商标被认定为成都市著名商标
 
2012年伊始，WOWO便利店建成西南地区最大的中央厨房，占地近3000平方米
 
WOWO便利店现有配套包括常温仓、冷冻仓等占地1万多平方米的西南首创温度物流中心
 
2013年1月，京东商城&WOWO便利首家便民自提店开业
 
目前“WOWO”品牌逐渐成长为西部地区的知名连锁便利店企业，仅在成都地区先后开设近300家直营店，并正在加紧进军重庆、长沙、武汉、昆明等省会城市的步伐
 
来源：《中国知识产权报商标周刊》